Nach dem OLG Frankurt hat auch der BGH entschieden, dass ein Aufsichtsratsmitglied keine Beratungshonorare erhalten darf, wenn dem Vertrag der Aufsichtsrat nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Die Fresenius AG war durch die Anwaltssozietät Nörr vertreten worden, wobei ein Partner der Sozietät stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender bei Fresenius ist. Damit war die Vergabe von Beratungsaufträgen an Nörr rechtswidrig.Nach § 114 AktG hängt die Wirksamkeit von Verträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. Ist die Zustimmung (noch) nicht erteilt, sind Vergütungen zurückzugewähren. Gar nicht zulässig sind Verträge, die den Aufgabenkreis des Aufsichtsrats selbst betreffen und eine weitere Vergütung gewähren, denn für die Vergütung des Aufsichtsrats ist nach § 113 AktG ausschließlich die Hauptversammlung zuständig.

Zahlungen, die ohne Zustimmung gewährt wurden, können weder durch nachträgliche Zustimmung noch durch das Bestehen eines pauschalen Rahmenvertrages mit der Sozietät geheilt werden. Rechtsfolge ist, dass Leistungen zurückgewährt werden müssen und eventuelle Entlastungsbeschlüsse anfechtbar sind (das war Gegenstand des Verfahrens).

Dass der Vertrag nicht mit dem Aufsichtsratsmitglied selbst zustande gekommen war, sondern mit der Sozietät, ändert die Beurteilung nicht, denn dem Aufsichtsratsmitglied kamen die Vorteile aus dem Vertrag aufgrund seiner Gesellschafterstellung in der Sozietät mindestens mittelbar zugute.